“Заједнички злочиначки подухват” један је од најпроблематичнијих института које користи Хашки трибунал да би дошао до свога циља, а то је осуда оптуженог. Академски текст адвоката др Слободана Стојановића на ову важну тему објављен је у часопису „Бранич“ бр. 3-4/2004, затим у неколико других публикација, али у атмосфери полуколонијалне окупације није доживео ни изблиза онакву пажњу и критичку дискусију какву завређује. Важност теме је сажета у чињеници да на примену овог магловитог — али у рукама судија спремних да искористе било какву алатку за осуду оптуженог — концепта (који се уопште и не помиње у Статуту МКТБЈ, пошто је тек накнадно импровизован од стране судских већа) отпада огроман део оптужујућих закључака и изрекнутих пресуда Трибунала. Др Стојановић скреће пажњу не само на непрецизност УЗП, него и на могућности и бројне конкретне примере злоупотреба, које се своде на повреду основних права оптуженог. Правнику су посебно интересантне несувислости у примени УЗП у предмету Жигић, за шта аутор са несумњивим оправдањем каже да “оваква осуда може више штетити Трибуналу, него Жигићу, и ако се то уопште може поредити, оваква осуда без кривице биће синоним неправде за будуће генерације правника у целом свету.” На крају бритке анализе, аутор закључује да “Заједнички злочиначки подухват омогућава осуду без кривице, а имплицитно и осуду читавих народа.” Убојитија критика наводног правног института који је послужио као основ (у многим случајевима једини) за изрицање дугогодишњих казни десетинама оптуженика, тешко да је замислива.
Уводно излагање
Последњих неколико година пред Међународним Трибуналом у Хагу готово да нема оптужнице којој темељ не чини управо ова институција. То је институција која, у различитим облицима и под различитим називима има своје корене у англосаксонском праву . У питању је облик учешћа оптуженог у извршењу дела заједно са другим лицима, али досадашња пракса Трибунала указује да ни такав карактер ове конструкције није јасан. Одговорност појединаца, нарочито високог политичког, војног или полицијског ранга заснива се на овој, већ на први поглед веома проблематичној конструкцији. Посебно је актуелна код оптужених лица из Србије , али у том погледу приоритет »уживају« и оптужена лица српске националности из Босне и Херцеговине и Хрватске . Присутна је и код оптужница против лица хрватске националности , као и албанске , док су оптужени босански Муслимани тога, до сада, поштеђени . Већ на овом месту битно је напоменути да се код Заједничког злочиначког подухвата, иза суђења појединцу, увек и нужно крије осуда мање или веће групе. Управо при дефинисању групе се крију могућности злоупотреба ове конструкције. А групу је увек могуће дефинисати по неком заједничком циљу, па и подухвату. Сувишно је напоменути да не само одређене државе, одређен народи, него и цело човечанство имају такорећи безброј заједничких циљева, па и одређених заједничких активности и подухвата. Доследно овој теорији у њеном крајњем домету, могуће је да ако један појединац направи неки деликт, буде одговоран не само за тај деликт него и за све деликте које било кад и било где учине сви други појединци из групе појединачно или заједнички. Пред Трибуналом, та група може обухватати и само саизвршиоце одређених конкретних радњи , али понекад иде до целог народа, упркос уверавањима да се суди појединцима и да се тиме скида колективна одговорност са народа. Најзад, овом конструкцијом је обезбеђења лака осуда због радњи других, а не ради се о одговорности надређених.
Упркос оваквом значају и домашају поменуте конструкције Трибунала у Хагу, према нашем сазнању, до сада на овим просторима није објављен ниједан рад на ову тему. Није нам познато, на основу сумарног увида у познатије публикације у свету, да и у иностранству, постоје неки слични радови. Англосаксонска литература се до извесног степена бави овом институцијом, по правилу, уз отсуство било каквог критичког приступа. Стога је овај рад, као пионирски, сасвим подложан даљој разради и критикама.
Настанак и дефиниција
Пракса Трибунала у Хагу није увек примењивала ову конструкцију иако су прописи и право које примењује остали у неизмењеном континуитету, што је већ једна велика индиција, ако не и већ чврст доказ, да ту нешто није у реду.
Трибунал у Хагу је започео са радом 1993.г. Међутим, све до другостепене пресуде у случају Тадић од 15.7.1999.г. »Joint Criminal Enterprisе« ( заједнички злочиначки подухват) се практично и не помиње. Ту се одмах поставља питање: ако је нешто заиста постојало од 1991. г. у међународном праву, дакле у време извршења наводних злочина, како је могуће да Трибунал у Хагу, опремљен заиста изузетно стручним кадром у тој области, пуних шест година интезивног рада то не уочи . А како би се онда, оптуженом, по правилу потпуном лаику у тој области, стављало на терет да је морао знати да његове радње припадају таквој конструкцији, што се заиста и чини. О томе ће касније бити још речи.
Други проблем који се јавио већ приликом увођења Заједничког злочиначког подухвата у праксу Трибунала јеста питање самог назива конструкције. То питање је изузетно битно будући да код разних облика учешћа оптуженог у делу управо називи одражавају садржину. Жалбено веће Трибунала је ову конструкцију увело као »Common purpose doctrine« и тај назив је на десетине пута поновило, посебно у кључним излагањима о примени те теорије . Нажалост, на пар места, у образлагању свога приступа употребило је и термине »common design« као и , на два места, у контексту образлагања појединих облика испољавања наведене доктрине, термин »Joint criminal enterprise« . Лако је уочљиво да се не ради о синонимима једног појма. Велика је разлика између заједничког циља, заједничког плана, односно накане и заједничког подухвата. Посебно у области индивидуалне кривичне одговорности. Овде се ради о терминима чији смисао почиње од домена далеких психичких представа, па до конкретних криминалних радњи. Упркос томе, каснија пракса Трибунала једнодушно тврди да је Жалбено веће наведене термине користило као синониме . Мотив за такву неприхватљиву, и по оптужене збуњујућу праксу видимо у жељи да се задржи конструкција у облику какав је дефинисан у другостепеној пресуди у случају Тадић. То је очигледно било немогуће урадити под називом доктрине о заједничком циљу. Циљ може код разних учесника у делу бити исти, али радње у постизању тог циља код разних учесника могу бити веома различите, код неких легалне, код других нелегалне, па и сам циљ може бити легалан или нелегалан, чак и независно од тога што радња извршења може бити легална или нелегална. Исто тако, циљ код појединих извршилаца једног кривичног дела може бити различит. Циљ, по правилу, није ни битан елемент дела. Након више приговора на теорију заједничког циља, пракса Трибунала више уопште не помиње термин »заједнички циљ«, већ само »заједнички злочиначки подухват«.
Правило је да је ratio decidendi пресуда Жалбеног већа обавезујући за сва првостепена Већа , а да Жалбено веће може изузетно одступити од својих ранијих ставова само кад то когентни разлози у интересу правде захтевају . То је био правни основ да се након 1999.г. и пресуде Жалбеног Већа у случају Тадић оваква пракса сасвим прошири.
Шта је заправо Joint criminal enterprise као облик учешћа више лица у извршењу дела?
Члан 7. Статута Трибунала под насловом »Индивидуална кривична одговорност« у ставу један одређује да ће лице које је планирало, подстакло, наредило, учинило или на други начин помогло у планирању, припреми или извршењу неког од злочина предвиђених члановима 2 до 5 овог Статута, бити индивидуално одговорно за злочин. Очигледно, ту се експлицитно не помиње заједнички злочиначки подухват, посебно у смислу који му даје данашња пракса Трибунала.
Међутим, Жалбено веће Трибунала сматра да се Статут не ограничава само на оно што је изричито наведено у одредби чл.7.ст.1. и да »тумачење Статута засновано на његовом предмету и циљу води до закључка да Статут тежи да прошири надлежност Међународног трибунала на све оне »одговорне за озбиљне повреде међународног хуманитарног права« учињене у бившој Југославији (Члан 1)« .
Већ оваквом почетном приступу се могу ставити одређене примедбе. Пре свега, не ради се о проширењу никакве надлежности Трибунала, нити исте сме бити ван онога што пише у Статуту, већ је у питању проширење оквира одговорности оптужених. Друго, »проширење одговорности на све одговорне…« није нимало убедљив аргумент у прилог конструисања теорије која је предмет овог рада. У извештају Генералног секретара УН из којег је преписана ова реченица, иначе нема ништа што упућује на примену ове доктрине. Напротив, инсистира се на индивидуалној одговорности са којом је ова доктрина у веома дискутабилним односима.
Укратко, став Жалбеног већа је да је »појам common design« (као у оригиналу, што би се овде могло превести као »заједничка накана«) као облика одговорности саучесника чврсто утемељен у обичајном међународном праву и додатно подржан, мада имплицитно, у Статуту Међународног трибунала. Што се тиче објективних и субјективних елемената злочина, право које извире из до сада пресуђених случајева показује да је овај појам примењен на три различите категорије случајева. Први, у случајевима саизвршилаштва, где сви учесници у заједничкој накани поседују исту криминалну намеру да учине злочин (и један или више од њих стварно учине злочин са умишљајем ). Друго, у такозваним ‘концентрациони камп’ случајевима, где неопходни менс реа обухвата знање о природи система рђавог третмана и умишљај да унапређује заједничку накану рђавог третмана. Такав умишљај може бити доказан или директно или закључивањем на основу овлашћења оптуженог у оквиру кампа или организационе хијерархије. У погледу треће категорије случајева, појам ‘common purpose’ (као у оригиналу, што значи »заједнички циљ«) « је одговарајуће применити само где су испуњени следећи захтеви који се тичу менс реа: (i) намера да се узме учешће у заједничком злочиначком подухвату и унапреде, индивидуално или удружено, криминални циљеви тог подухвата, и (ii) предвидљивост могућности да други чланови групе учине повреде које не представљају предмет заједничког злочиначког циља.«
Тај став је још једном сумиран у истој пресуди:
» Укратко, објективни елементи (actus reus) овог облика учешћа у неком од злочина предвиђених Статутом (у погледу све три категорије случајева) су следећи:
- Плуралитет лица. Она не морају бити организована у војној, политићкој или административној структури, што је јасно приказано у Essen Lunching и Kurt Goebell случајевима.
- Постојање заједничког плана, накане или циља који доводе до, или имплицирају чињење неког злочина предвиђеног Статутом. Није нужно да тај план, накана или циљ буду претходно аранжирани или формулисани. Заједнички план или циљ се могу материјализовати екстратемпорално и могу се извести из чињенице да више лица делују унисоно да би извели заједнички злочиначки подухват.
iii. Учешће оптуженог у заједничкој накани које подразумева извршење једног од злочина прописаних Статутом. Није неопходно да то учешће подразумева чињење одређеног злочина прописаног тим одредбама (например, убиство, истребљење, тортура, силовање итд.) него може имати облик помоћи или доприноса извршењу заједничког плана или циља.
За разлику од тога, менс реа елементи се разликују зависно о којој категорији заједничке накане се говори. У погледу прве категорије, оно што се захтева је умишљај да се изврши одређени злочин (заједнички умишљај свих саизвршиоца). У погледу друге категорије, (која, као како је то горе назначено, чини варијанту прве), захтева се лично сазнање о систему рђавог третмана (доказано било изричитим исказом, било на основу разумног закључка на основу оптуженикових овлашћења), као и намера да се унапреди заједнички усаглашен систем рђавог третмана. У погледу треће категорије, захтева се намера за учествовањем и унапређивањем злочиначке активности или злочиначког циља групе и да се допринесе заједничком злочиначком подухвату, или, у сваком случају, чињењу злочина од стране групе. Додатно, одговорност за злочин који је другачији од оног што је договорено заједничким планом, може постојати само ако је, под околностима случаја, (i) било предвидљиво да такав злочин може бити извршен од стране неког другог члана групе и (ii) оптужени је вољно преузео тај ризик. »
Током даље праксе Трибунала ове три категорије заједничког злочиначког подухвата су добиле посебне називе. Прва као основни (basic) облик друга као системски (systemic) и трећа као продужени (extended). Интересантан је и став А. Cassese-а, ранијег Председника Трибунала који, потпуно подржавајући праксу Трибунала, дели учешће у »заједничком циљу или накани« на учешће које повлачи одговорност за све акте проистекле из злочиначког плана и на учешће које повлачи одговорност за предвидљиве злочине других учесника.
Kритички осврт
Наведене поставке Жалбено веће заснива искључиво на пракси бројних суђења нацистичким злочинцима. Но, цитирајући бројне пресуде, заборавља само једну: ону најважнију, суђење главним ратним злочинцима у Нирнбергу. Та пресуда не иде у прилог теорије заједничког циља, накане, односно криминалног подухвата. Иако су, несумњиво, нацисти имали и заједнички злочиначки циљ и подухват, Нирнбершка пресуда је признала применљивост ове конструкције само у односу на вођење агресивног рата а у односу на ратне злочине и злочине против човечности изречене су ослобађајуће одлуке јер у односу на те злочине није била изричито предвиђена Нирнбершком Повељом.
Kао генералну примедбу, морамо истаћи да су врло општи и апстрактни закључци којима Трибунал дефинише ову конструкцију и омогућава њену примену на веома далеке везе и односе са делима учињеним од других лица у другом времену и простору извучени из праксе у којој се судило крајње опипљивим делима, по правилу класичним саизвршиоцима . Понегде класичним саучесницима или нешто чешће, по основу командне одговорности .
Случајеви који су били темељ конструкције Заједничког злочиначког подухвата и на које се Трибунал позива ни у једном примеру не дају основ за далекосежне закључке који постоје у пракси Трибунала, као што је например тзв. заједнички злочиначки подухват »стварање Велике Србије« . Чак и упркос чињеници да су осуђена лица заиста имала заједнички циљ и заједнички подухват не само да остваре Велику Немачку, него и да поробе велики део света и побију многе народе. Ни у једном од тих случајева нема тако далеког поимања кривице. Већи део случајева на којима се темељи конструкција Жалбеног већа Трибунала уопште не помиње нешто што би дало повода за ту конструкцију, него се управо позива на класичне европско континенталне институте саизвршилаштва и саучесништва, како би се у нашој теорији рекло, у ужем смислу. Тако се наводи низ примера у тзв. »италијанским« и »немачким« случајевима .
Иста пресуда цитира и бројна национална законодавства и праксу примећујући да концепт наведене доктрине никако није преовладавајући у свету . Одређену потпору види и у чињеници да Статут Међународног кривичног суда (тзв. »Римски Статут«) у свом члану 25. такође предвиђа ову конструкцију . Морамо приметити да у последњем нацрту тога Статута ове конструкције није било и да је иста унета у последњем моменту на инсистрирање неких земаља. Но, концепт исте је нешто другачије постављен, посебно у погледу трећег »продуженог« облика заједничког злочиначког подухвата који се сигурно не може подвести под формулацију »Римског Статута«. Сем тога, и та формулација, иако још није имала тест у пракси, подвргнута је веома озбииљним критикама . Најзад, приметно је тенденциозно коришћење овог извора у пракси Трибунала. Исти је коришћен у прилог осуде чак и пре његовог ступања на снагу, као што је у овом примеру реч, док се одбија сваки његов значај који иде у прилог оптуженом и то након његовог усвајања .
Kоначно, за разлику од Трибунала чији Статут ову конструкцију не помиње, Статут Међународног кривичног суда не само да исту помиње него је и ближе дефинише и то са више услова који штите оптуженог од арбитрерности , што је још један доказ да се ради о институцији која се може применити у пракси само ако је изричито прописана одговарајућим актом. Повезујући овакву дефиницију и постојећу праксу Трибунала поједини аутори већ изражавају скепсу и да стога »судије морају бити на опрезу да се такав приступ одговорности саучесника не би дегенерисао у облик колективне кривице.«
Душко Тадић је осуђен по основу учешћа у заједничком злочиначком подухвату у убиству пет особа муслиманске националности која су се догодила 1992.г. у селу Јаскићи. Убиства су наводно учињена од стране групе којој је Тадић припадао, а нема доказа да је Тадић лично предузео радњу извршења или саучесништва . Но, већ првостепеном пресудом утврђена је његова кривица за бројне злочине у логору Омарска код Приједора које је лично извршио, укључујући и прогоне и друге злочине против човечности и повреде закона и обичаја рата, чему су касније, пресудом Жалбеног већа, додате и Тешке повреде Женевских конвенција из 1949.г. Међутим, ниједног тренутка није тврђено, како у првостепеној, тако и у другостепеној пресуди, да је дела у Омарској учнио у оквиру заједничког циља, односно заједничког злочиначког подухвата и да је тако нешто постојало у Омарској иако се из контекста види да је та дела учинио у садејству са много других лица. Иако су се превасходно бавили догађајима у кампу Омарска и то у случају који је суђен више од 5 година, ни Првостепено, нити Жалбено веће није приметило да у Омарској постоји заједнички злочиначки подухват. Бавећи се баш Омарском и конструисањем заједничког злочиначког подухвата, Жалбено веће не примећује везу између ове две ствари. Стога је чудно да се то утврђује тек 2.11.2001. пресудом Првостепеног већа у случају Kvocka et al. (случај »Омарска«) .
Наше је уверење да би се ова конструкција могла савршено применити и на акцију коју је НАТО пакт водио 1999.г. против СР Југославије, а трећи облик ове конструкције би се могао објашњавати појмом »колатералне штете« .
Kонцепција Заједничког злочиначког подухвата је у каснијој пракси надограђена тврдњом да могу постојати саизвршиоци заједничког злочиначког подухвата, као и помагачи тог подухвата. »Првостепено веће такође сматра да је могуће саизвршилаштво, као и помагање заједничког злочиначког подухвата« . Дакле, постоје облици одговорности заједничког злочиначког подухвата већ као облика одговорности за одређена дела.Тај став трансформише у неким другим предметима Жалбено веће модификујући и свој став дат у пресуди у случају Тадић о разликовању између учешћа у заједничком подухвату и помагања.
»Учешће у заједничком злочиначком подухвату је облик »чињења« (commission) које се помиње у члану 7(1) Статута. Учесник у томе је одговоран као саизвршилац злочина.« .
Kако је већ напоменуто, став је Трибунала да се ради о облику одговорности која је имплицитно предвиђена Статутом. Или, како се то Претресно веће у случају Kвочка ет ал. изразило ради се о »облику кривичне одговорности за коју је Жалбено веће нашло да је имплицитно укључена у члан 7(1) Статута.« . Одбрана оптуженог Жигића је у вези ових навода одговорила да је »имплицитна кривична одговорност нешто врло далеко од достигнућа савременог кривичног права«. И да тај израз више не бисмо смели користити. Пре бисмо могли размишљати о томе да поједина дела из Статута Трибунала имплицитно, као свој битни елемент укључују учешће више лица. Тако например, дело прогона као злочина против човечности из чл. 5.(h) ни теоријски не можемо замислити без учешћа и доприноса мноштва људи. Kако би иначе, појединац, ма како да је моћан, могао на масовној, систематској или планској основи извршити прогон, узећемо овде пример суђења за Босну и Херцеговину, свих »Не-Срба«. У том случају се један исти елемент по два основа ставља на терет оптуженом, што је недозвољиво.
Но проблем двоструке осуде за исто дело, чак једну радњу, је захваљујући конструкцији заједничког злочиначког подухвата још већи. Тако например, првостепеном пресудом у случају Kvocka et al. утврђено је да је оптужени Жигић извршио једно убиство у логору Омарска, а онда је по основу баш тог убиства укључен путем конструкције заједничког злочиначког подухвата у одговорност за сва убиства у Омарској укључујући и оно за које је већ посебно оглашен одговорним .
Изгледа да и само тужилалаштво Трибунала, па и судска већа имају великих проблема са поимањем ове конструкције.
Тако, приметна је тежња да одговорност конструисану преко заједничког злочиначког подухвата квалификују као одговорност због радњи других и то сасвим независно од класничних облика саучесништва и одговорности надређених тј. тзв. командне одговорности. Дакле, то не схватају као индивидуалну одговорност због сопствених радњи или пропуста или због радњи подређених. Не можемо се отети утиску да то води врсти колективне, као и објективне одговорности. Ево једног примера: » У оквиру Омарска кампа, Жељко Меакић, Момчило Грубан и Душко Kнежевић нису само одговорни због радњи и/или пропуста које су сами учинили, него су такође одговорни због радњи и/или пропуста сваког од њих међусобно, као и других учесника о чему су дати детаљи у Прилозима Ц, Д, и Ф оптужнице и параграфима 15, 16, 25, 26, 29, 31, и 33 Оптужнице«. Овде треба још додати да ни Тужилаштво, нити суд нису званично обавестили оптужене који су то све други учесници због чијих радњи или пропуста одговарају. Неки од тих »других учесника«« такође одговарају пред Трибуналом, те би било логично да они који због њихових радњи или пропуста одговарају буду упознати са тим другим процесима у целини. Међутим, оно што је оглашено поверљивим код тих »других учесника«, према постојећој пракси Трибунала, недоступно је онима који одговарају и за радње или пропусте истих »других учесника«.
Још је већи проблем то што Трибунал, иако то Жалбено веће пориче, схвата и конструише Заједнички злочиначки подухват, не као облик одговорности, како то тврди, него као посебно дело. Дело које није предвиђено његовим Статутом, чиме се флагрантно крши принцип nullum crimen sine iure . Узгред, тај принцип се крши и схватањем заједничког злочиначког подухвата као облика одговорности на овакав начин .
На то је скренута пажња, колико је нама познато, први пут у предмету Kvocka et al . У првостепеној пресуди, у том предмету, на безброј места су дати ставови који оправдавају такав закључак, пре свега став да логор Омарска представља Заједнички злочиначки подухват и да се они који су у истом учествовали осуђују. При том се не каже на које се дело заједнички злочиначки подухват односи. Пошто је то наводно, облик одговорности како Трибунал закључује , нема никаквог смисла у томе да се например, каже да је логор Омарска помагање или подстрекавање, али да се не каже у чему, којем кривичном делу.То има смисла само ако је учешће у логору Омарска посебно дело – које није предвиђено Статутом. Изнад става 319, па и у садржају Пресуде, стоји поднаслов »4. Закључак – логор Омарска – Заједнички злочиначки подухват« ,али такво схватање провејава кроз целу пресуду. Међутим, не може логор Омарска да буде Заједнички злочиначки подухват, то може бити само поједино дело предвиђено Статутом. Из контекста целе пресуде се може, али уз велике напоре закључити , да се ради о делу прогона, али и о убиствима, тортури, нехуманом поступању, па и сексуалном злостављању. То би онда представљало неко ново комплексно дело . Но, да би проблем био још тежи не ради се о збиру дела предвиђених Статутом. Наиме, радња учешћа у заједничком злочиначком подухвату је увек »furtherance« , што значи »унапређивање« (заједничког злочиначког подухвата), уз ређу употребу неког синонима. Дакле, то није радња извршења дела које је предвиђено Статутом, а није ни радња неког од класичних облика саучесништва, нити радња надређеног. Није у питању само терминолошки проблем. Уверени смо да је тај термин само маска за недостатак каузалне везе између дела наводног извршиоца и последица које су очигледно проузроковане од других лица и фактора. А свака људска радња »унапређује« хиљаде других појава. У конкретном примеру, оптужени Жигић, који није био никоме надређено лице, је оглашен одговорним и за убиства за које није никад знао и ни у чему није учествовао у радњи извршења. Чак је у време извршења био притворен у другом граду, а у погледу неких других убистава био на лечењу у болници због ране која му је угрожавала живот. Само зато, што је наводно, једним убиством унапредио цео систем рђавог третмана заточеника. При том су му приписана и дела која су се догодила пре његовог првог појављивања у Омарској, као и након његовог појављивања у Омарској. Путем »заједничког злочиначког подухвата« осуђен је и за сексуално злостављање жена у Омарској иако тада није знао чак ни то да у логору Омарска уопште има жена. »Оваква осуда може више штетити Трибуналу, него Жигићу, ако се то уопште може поредити , оваква осуда без кривице биће синоним неправде за будуће генерације правника у целом свету.« .
Дакле, оно што је један од највећих проблема конструкције Заједнички злочиначки подухват је очигледно одсуство било какве релевантне каузалне везе између понашања оптуженог и учињених дела. Боље речено, та »каузална веза« иде до непојмљивих размера, тако да »оптужен – значи осуђен«, те да се цело суђење састоји заправо у одабиру тужиоца кога ће оптужити а кога неће. При таквој конструкцији, све зависи искључиво од воље једног човека, независно од тога да ли је он под нечијим утицајем или не.
Ипак, мора се рећи да није баш увек све тако. Битан изузетак је учињен у случају Стакић, иако је оптужени осуђен на максималну казну. У том предмету није прихваћена концепција заједничког злочиначког подухвата како је формулисана оптужницом, мада се иста у основи не оспорава. »Првостепено веће наглашава да је Заједнички злочиначки подухват само једна од неколико могућих интерпретација израза »commission« (чињење) из члана 7(1) Статута и да се друге дефиниције саизвршилаштва једнако могу узети у обзир. Шта више, треба дати приоритет појму »цоммиссион« у његовом традиционалном смислу, пре него што се разматра постојање одговорности под појмом »заједнички злочиначки подухват«. У том случају, очигледно под утицајем немачке школе права и председавајућег судије Шомбурга из Немачке, примењен је концепт класичног извршилаштва и теорије власти над делом . У сваком случају, судска већа Трибунала су умеренија у односу на заиста екстремна гледишта и полазне основе Тужилаштва.
И други случајеви пред Трибуналом упућују на закључак да ни у самом Трибуналу ствари нису јасне и да се ради о конструкцији која нема подлогу у његовом Статуту. Например, »Војислав Шешељ је учествовао у заједничком злочиначком подухвату. Циљ овог заједничког злочиначког подухвата је био перманентно присилно уклањање (свих Не-Срба из одређених делова Хрватске, БиХ и Војводине – објашњење аутора овог рада) кроз чињење злочина у повреди чланова 3 и 5. Статута Трибунала…« . Међутим, свакако би морало бити обрнуто. Шешељ је, ваљда наводно, чинио злочине прописане Статутом путем »заједничког злочинаког подухвата« пошто је то наводно, облик одговорности за злочине прописане Статутом, а не да је чинио »заједнички злочиначки подухват« путем тих дела. И овакава формулација упућује на закључак да Трибунал ову конструкцију употребљава као посебно дело, које није предвиђено Статутом, а не као један од облика одговорности за дела прописана Статутом Трибунала.
Kоји су домашаји ове конструкције истаћи ћемо у неким примерима надовезујући се и на напред наведено и нарочито, на трећу категорију Заједничког злочиначког подухвата.
Тако, ако је например, припадник српских снага извршио убиство једног Муслимана у Вишеграду 1995.године, могуће је да буде оглашен одговорним и за сва убиства Муслимана која су други учинили 1992.г. у Приједору, чак и ако тамо никад није био, а никоме није ни надређен. Исто тако, ако например, српски војник да би спасао Муслимана, скочи испред цеви другог српског војника који пуца, након чега први српски војник иако тешко рањен преживи, а Муслиман премине, тај српски војник – жртва ће једнако бити одговоран за убиство Муслимана као и онај који је пуцао и на њега и на Муслимана ! Имаће само неке олакшавајуће околности, зависно од дискреције судског већа.
Ево како например, Тужилаштво приступа ситуацији у Босни и Херцеговини оптужујући при том, обичне војнике и резервне полицајце. »Циљ заједничког злочиначког подухвата је био перманентно уклањање, силом или другим средствима, не-српских становника са територија планиране Српске државе. То је био план широких размера, који је захтевао много учесника и институција ради успешног испуњења. Сваки учесник и институција, од најнижих до највиших овлашћења, је допринела његовом успеху. Успех плана је зависио од ангажовања српских политичких, правосудних, војних и сигурносних снага на свим нивоима.«
»Теорије« о Великој Србији и рат Срба против других наводно само зато што нису Срби заправо омогућавају суђење целом српском народу. Но, то би ипак био »превелики залогај« чак и за Тужилаштво Трибунала у Хагу, те се оваквом приступу само у мањој мери прибегава. Наиме, веома су бројни искази водећих политичара у свету, признатих правних експерата, као и других ауторитета, да је циљ суђења у Хагу осуда појединаца како би се скинула колективна кривица са читавих народа. На срећу, концепција »Заједнички злочиначки подухват« има у томе велику сметњу.
Закључна разматрања
Могуће је поставити питање да ли је »Заједнички злочиначки подухват« принципијелно неприхватљив у пракси Трибунала, или се ради само о неприхватљивости прешироког концептуирања ове конструкције. Мислимо да се ова конструкција може прихватити али само као »техничко средство« у доказивању саучесништва у ширем смислу, те ако ту дође и до погрешног исказивања правних схватања и бркања ових концепција, као што је речено бар неправде нема.
Наведеним концептом Трибунал немајући за то основ у Међународном праву, па ни у свом Статуту шири своју надлежност на штету оптужених лица. Овде се не ради се о надлежности ratione personae, како се то заступа у пракси Трибунала, него о надлежности ratione materiae будући да се концептом заједничког злочиначког подухвата проширује круг радњи и пропуста ван онога што чини елементе неког од злочина предвиђених Статутом. Свакако то је у супротности са основним принципима права.
Даље, ради се о једној веома магловитој и често противуречној конструкцији у доброј мери непојмљивој чак и судијама као и Тужилаштву Трибунала. Kако би онда оптужени још например, 1991.г. могао бити свестан тога да кроз одређене недозвољене, или чак и дозвољене, радње чини друга дела за која ће се касније утврдити да и он може бити одговоран.
Заједнички злочиначки подухват омогућава осуду без кривице, а имплицитно и осуду читавих народа.
Својим елементима који су крајње неодређени, правно недефинисани и узрочно неповезани, поред селективне примене, омогућује и било какво, па и сасвим произвољно, тумачење. Могућности тумачења, нарочито заједничких циљева, подухвата, група и др. су заиста неограничене . У таквим условима заиста је лако могуће исконструисати тврдњу да су се Срби борили против Хрвата и Муслимана само зато што су ови Хрвати, односно Муслимани, као и скоро било коју другу тврдњу.
Стога, ова конструкција заслужује да добије посебно име. Наш је став да је најадекватнији термин »Одговорност без граница«.
На крају, ова разматрања треба да буду потпуно независна од политичких одлука о сарадњи држава са Трибуналом у Хагу. Могуће су, и нажалост веома реалне, много критичније оцене рада националног правосуђа, али то никако не може значити да рад тог правосуђа треба онемогућавати, настрану аргумент да ли је то у нашој моћи. Треба га унапређивати, што подразумева и оштре критике, а позитивна искуства користити. С друге стране, потпуно некритички приступ раду Трибунала има друге, исто тако тешке негативне ефекте као и у случају одбијања сарадње са истим.